Commentaire de lecture : Réflexions sur le droit souple et le gouvernement d’entreprise, Le principe « se conformer ou expliquer » en droit boursier – de Jean-Baptiste Poulle.

Le 16 juillet 2011 - 17:19 | Commentaires fermés

Par Nicolas BOULEAU, économiste, membre du groupe de travail mis en place par la Fondation pour la Nature et l’Homme.

La liste des raisons qui coupent la finance de l’opinion s’allonge et ceci porte à réfléchir.

Il y avait l’ésotérisme des nouvelles techniques mathématiques relatives à la couverture des options (cf. N.B. « Les réticences de l’opinion envers la finance » Esprit nov. 1998), l’extension des calculs aux risques de créances titrisées qui furent un facteur aggravant de la crise des subprimes (cf. N.B. « Malaise dans la finance, malaise dans la mathématisation, Esprit fév. 2009), à quoi se sont ajoutées les critiques sur les pressions politiques exercées par les marchés financiers économiquement contestables comme l’a souligné le collectif des « Economistes atterrés« , tout ceci dans un paysage de contestation des vertus du capitalisme devant les défis environnementaux de la planète (cf. notamment Bernard Perret, Pour une raison écologique, Flammarion 2011).

Particulièrement difficile à comprendre et à accepter furent les mesures adoptées envers les banques après la crise qui avec les règles Bâle 2.5 (et en Europe CRD3) et le projet Bâle 3 se rangent dans la catégorie des thérapies douces sans interdits stricts. On est loin de la limitation des effets de levier, de la réduction de la création monétaire privée ou de taxe sur les transactions financières telles que prônées par les partis de gauche ou l’association ATTAC. Ces règles sont des dispositifs complexes concernant les encours, les agissements, les méthodes comptables et d’évaluation des risques qui ne sont juridiquement que des recommandations.

Sans s’occuper uniquement de cet exemple particulier le livre de Jean-Baptiste Poulle analyse en profondeur la philosophie de ce droit souple qui régit donc la machinerie la plus puissante du monde et a commencé à être utilisé par la Commission européenne dès 2006, donc avant la crise, avec la directive 2006/46/CE relative aux sociétés cotées en bourse.

La conviction sur laquelle s’appuient ces usages juridiques est précisément à l’opposé de ce que pense le citoyen généralement. Elle est que des règles contraignantes non seulement n’atteignent pas toujours leur but mais ont l’effet de distordre le libre jeu de la concurrence donc le bon fonctionnement des cotations, des achats et des ventes. Au fond ce qui fait que le marché fonctionne bien est que tous les acteurs peuvent y exprimer librement leur intérêt, ce qui veut dire l’intérêt tel qu’ils le voient eux-mêmes.

Mais alors ces axiomes du néo-libéralisme ne sont-ils pas nécessairement la négation de toute régulation ? C’est là qu’intervient un principe aussi génial que subtil : « comply or explain« , en français « se conformer ou expliquer« . On demande annuellement aux banques ou aux entreprises concernées soit de se conformer à une règle prudentielle ou déontologique explicite (telle que les clubs d’affaires ou fédérations professionnelles en élaborent) soit si ce n’a pas été le cas pendant une certaine période de l’année d’indiquer pourquoi ils ne l’ont pas fait et ce qu’ils ont fait alors. Cela fait immanquablement penser à l’éducation parentale trop coulante où l’enfant peut tout faire pourvu qu’il sache tenir une conversation sur ses agissements !

Mais en fait il y a derrière ce principe d’abord une exigence de transparence, a posteriori évidemment, ce qui n’est pas rien si l’on pense aux excès des paradis fiscaux, des places off shore et des abus du secret bancaire. Surtout on remarque que l’autorité judiciaire n’a plus à sanctionner sur le fond mais seulement sur la forme et qu’elle laisse les recours éventuels des acteurs les uns contre les autres faire la police finalement ce qui est en harmonie avec les axiomes de base.

Dans le cas de l’Europe, Jean-Baptiste Poulle montre que la gouvernance par le droit souple dans le cas de la directive 2006/46/CE fut adoptée par la commission dans le but de ne pas heurter les règles juridiques en vigueur dans les Etats membres, la souplesse et la recommandation étant ici l’expression du jeu entre directive et subsidiarité. En l’occurrence le principe « se conformer ou expliquer » est aussi un outil pour les pouvoirs publics pour mieux s’informer des meilleures pratiques et pouvoir en tenir compte de façon plus appuyée sur certains points ensuite. Cela constitue une sorte d’étude d’impact in vivo, particulièrement précieuse en terme de pouvoir si l’on pense que les administratifs dominent difficilement l’hyper sophistication financière. La commission se met ainsi dans une position où la menace de règles contraignantes partagées par les usages majoritaires suffit à faire assez bien respecter les recommandations.

Le livre de J.-B. Poulle particulièrement clair et extrêmement documenté est à la fois une référence pour les juristes professionnels, un outil de travail pour les étudiants en droit et une provocation intellectuelle pour le néophyte. A ceux qui s’intéressent aux relations entre capitalisme et écologie ou entre néo-libéralisme et générations futures, il pointe le problème majeur que le credo de la « raison économique » et de la vertu des marchés imbibe profondément le droit lui-même et ceci à un niveau de pouvoir tel qu’il semble dépasser l’action politique standard. Le fait que la crise des subprimes n’ait pas modifié ces croyances est difficilement compréhensible, si ce n’est par l’interpénétration des milieux politiques et des milieux financiers notamment aux Etats-Unis. Mais certaines idées font leur chemin, sans revenir au Glass-Steagle Act, George Osborne chancelier de l’échiquier, après presque un an d’hésitation vient d’imposer aux banques britanniques de séparer partiellement leur activité de détail et leur activité d’investissement.

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